آشنایی با عقد مضاربه

فهرست مطالب

آشنایی با عقود اسلامی

عـقدی است که به موجب آن یکی از طرفین (قرض ‏دهنده)، مقدار معینی از مال خود را به طرف دیگر (قرض ‏گیرنده) تملیک می‏کند که قرض‏ گیرنده مثل و یا در صورت عــدم امکان، قیمت آن را به قرض‏ دهنده رد نماید.

بانک‏ها، به منظور تحقق اهداف مقرر در بندهای (2) و (9) اصل (43) قانون اساسی و همچنین رفع نیازهای اساسی اشخاص، با تخصیص بخشی از منابع خود طبق ضوابطی که به تصویب شورای پول و اعتبار و تایید مقامات مربوط رسیده، در موارد ذیل مبادرت به پرداخت قرض‏الحسنه می‏نمایند:

• الف- تامین وسائل و ابزار و سایر امکانات، برای ایجاد کار جهت کسانی که فاقد این‏گونه امکانات می‏باشند، در شکل تعاونی.
• ب- کمک به امر افزایش تولید، با تاکید بر تولیدات کشاورزی ـ دامی ـ صنعتی.
• ج- رفع احتیاجات ضروری.

هزینه‌های پرداخت قرض‏الحسنه در هر مورد، بر اساس دستورالعمل بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران محاسبه و از قرض‏ گیرنده دریافت خواهد شد.

عبارت است از درآمیختن سهام الشرکه نقدی و یا غیرنقدی اشخاص حقیقی و یا حقوقی متعدد به نحو مشاع و به منظور انتفاع،‌ طبق قرارداد.
مشارکت مدنی توسط بانک‏ها به منظور ایجاد تسهیلات لازم برای فعالیت‏های: تولیدی، بازرگانی و خدماتی صورت خواهد گرفت؛ موضوع مشارکت باید مشخص باشد.
‌شرکت مدنی در صورتی تشکیل و تحقق خواهد یافت که شرکا طبق قرارداد، سهم‏الشرکه نقدی خود را به حساب مخصوصی که در بانک برای شرکت افتتاح می‏گردد،‌ واریز نمایند و در صورتی که تمام یا قسمتی از سهم‌الشرکه غیرنقدی باشد، طبق مقررات مشارکت مدنی، این سهم‌الشرکه به مدیر یا مدیران شرکت مدنی تحویل گردد.
‌پرداخت سهم‌الشرکه شرکاء در مشارکت مدنی می‏توانند،‌ طبق قرارداد، به دفعات صورت آشنایی با عقد مضاربه گیرد.
مشارکت مدنی پس از اتمام موضوع شرکت، تصفیه و مرتفع می‏شود.
بانک‏ها مکلف‏اند در قرارداد مشارکت مدنی تصریح نمایند که مدیر و یا مدیران شرکت‏های مدنی که طبق این مقررات تشکیل می‏شوند، ‌بیش از مال‌الشرکه واریز شده به حساب و یا تحویل شده به مدیر یا مدیران شرکت، مجاز به انجام معامله و قبول تعهدات مالی نمی‏باشند.

منظور از مشارکت حقوقی عبارت است از: تامین قسمتی از "سرمایه" شرکت‏های سهامی جدید و یا خرید قسمتی از سهام شرکت‏های سهامی موجود.
بانک‏ها می‏توانند، ‌به منظور ایجاد تسهیلات لازم برای گسترش فعالیت بخش‏های مختلف تولیدی، بازرگانی و خدماتی، قسمتی از سرمایه مورد نیاز شرکت‏های سهامی را که برای امور مذکور تشکیل شده و یا می‏شوند، تامین نمایند.
بانک‏ها موظف‏اند؛ قبل از مشارکت، وضعیت شرکت‏های سهامی را که سهام آنها موضوع خرید است و یا طرح ارائه شده برای مشارکت را از لحاظ فنی، مالی و اقتصادی (در حد نیاز بانک) بررسی و ارزیابی نمایند. مشارکت هر بانک از محل منابع بانک و سپرده‏های سرمایه‏گذاری، در صورتی مجاز است که نتیجه بررسی و ارزیابی حاکی از پیش‏بینی عدم زیان‏دهی مشارکت باشد.
حداقل نسبت سرمایه شرکت‏هایی که بانک‏ها در آنها مشارکت می‏نمایند، به کل منابع مالی این قبیل شرکت‏ها، در بدو مشارکت، عنداللزوم توسط بانک مرکزی تعیین خواهد شد.
بانک‏ها می‏توانند سهام خود در شرکت‏های سهامی را به فروش برسانند.
بانک مرکزی می‏تواند عنداللزوم نسبت مشارکت یک و یا چند بانک، از محل منابع بانک و سپرده‏های سرمایه‏گذاری در یک شرکت سهامی جدید و همچنین نسبت سهام خریداری توسط یک و یا چند بانک از محل مذکور،‌ در یک شرکت سهامی موجود را تعیین نماید.

سرمایه‏گذاری مستقیم عبارت است از: تامین سرمایه لازم جهت اجرای طرح‏های تولیدی و طرح‏های عمرانی انتفاعی توسط بانک‏ها. بانک‏ها به هیچ وجه حق ندارند در تولید اشیاء تجملی و مصرفی غیر ضروری سرمایه‏گذاری نمایند. نسبت سرمایه به کل منابع مالی لازم برای اجرای طرح، ‌تا مرحله بهره‏برداری‌، نباید از چهل درصد کمتر باشد. صد در صد سرمایه‏گذاری ثابت برای اجرای این‏گونه طرح‏ها باید به صورت منابع مالی بلندمدت (اعم از: سرمایه و یا سایر منابع) تامین شود. اجرای طرح‏های سرمایه‌گذاری مستقیم با تشکیل شرکت‏های سهامی مجاز می‏باشد. شرکت‏های سهـامی که طبق این مقررات به صورت مستقل از بانک‏ها تشکیل می‏گردند، تابع اساسنامه، مقررات و آئین‏نامه‌های ناظر به خود می‏باشند.
بانک‏ها موظف‏اند؛ قبل از اقدام به سرمایه‏گذاری مستقیم، طرح موضوع سرمایه‏گذاری را از لحاظ اقتصادی فنی و مالی (در حد نیاز بانک) بررسی و ارزیابی نمایند. سرمایه‏گذاری مستقیم از محل منابع بانک و سپرده‏های سرمایه‏گذاری در این قبیل طرح‏ها، در صورتی مجاز است که نتیجه بررسی و ارزیابی طرح از لحاظ مالی قابل توجیه باشد.

مضاربه قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین (مالک) عهده دار تامین سرمایه (نقدی) می‏گردد؛ با قید اینکه طرف دیگر (عامل) با آن تجارت کرده و در سود حاصله شریک باشند.
بانک‏ها می‏توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم جهت گسترش امور بازرگانی، به عنوان مالک، سرمایه نقدی (منابع) لازم را در اختیار عامل اعم از شخص حقیقی یا حقوقی قرار دهند.
بانک‏ها در اعـطای این تسهیلات به تعاونی‏های قانونی اولویت خواهند داد.
بانک‏ها در امر واردات مجاز به مضاربه با بخش خصوصی نمی‏باشند.
انواع هزینه‌های قابل قبول در مضاربه، توسط بانک مرکزی تعیین و اعلام می‌گردد.

منظور از معامله سلف پیش‏خرید نقدی محصولات تولیدی به قیمت معین می‏باشد. (با توجه به ضوابط شرعی)
بانک‏ها می‏توانند، ‌به منظور ایجاد تسهیلات لازم جهت تامین سرمایه در گردش واحدهای تولیدی ـ ‌اعم از اینکه مالکیت این واحدها متعلق به شخص حقیقی و یا حقوقی باشدـ. منحصرا بنا به درخواست این‏گونه واحدها، مبادرت به پیش‏خرید محصولات تولیدی آنها بنمایند.
بانک‏ها از فروش محصولات تولیدی پیش‏خرید شده، قبل از سررسید تحویل ممنوع می‏باشد، مگر اینکه مبیع قبل از سررسید به بانک تحویل شده باشد.
پیش‏خرید محصولات واحدهای تولیدی، ‌طبق قرارداد،‌ توسط بانک‏ها در صورتی مجاز است که این‏گونه محصولات:

• الف ـ توسط واحد درخواست‏کننده، تولید شود.
• ب ـ سریع‌الفساد نباشد. (مگر اینکه امکان اقدامات احتیاطی لازم جهت جلوگیری از فساد در فاصله تحویل و فروش وجود داشته باشد)
• ج ـ سهل‏البیع باشد.: منظور از عبارت "سهل البیع" آن است که هنگام پیش‏خرید، بانک اطمینان حاصل نماید که محصولات تولیدی مورد معامله در سررسید تحویل به سهولت قابل فروش است.

قیمت پیش‏خرید محصولات تولیدی توسط بانک‏ها و با توجه به عوامل موثر در تعیین قیمت، از جمله: پیش‏بینی قیمت فروش آنها در سررسید تحویل و همچنین سود بانک، تعیین خواهد شد. در هر حال، قیمت پیش‏خرید نباید از قیمت نقدی این‏گونه محصولات در زمان انجام معامله بیشتر باشد.

بانک‏ها مکلف‏اند؛ در معاملات پیش‏خرید محصولات تولیدی، موارد زیر را رعایت نمایند و در قرارداد مربوط ملحوظ دارند:

• الف ـ تعیین مشخصات اصلی این قبیل محصولات به نحوی که مشخص‏کننده قیمت باشد.
• ب ـ پرداخت تمام قیمت پیش‏خرید محصولات پیش‏خرید شده به فروشنده، در زمان انجام معامله.
• ج ـ تعیین تاریخ تحویل.
• د ـ تعیین مقدار، تعداد، ‌وزن و سایر مشخصات متعارف محصولات مورد معامله.
• هـ ـ تعیین محل تحویل محصولات پیش‏خرید شده.

بانک‏ها در صورتی مجاز به پیش‏خرید محصولات تولیدی می‏باشند که زمان تحویل کل محصولات به بانک (از تاریخ انجام معامله) حداکثر معادل یک دوره تولید باشد، مشروط بر اینکه به هر حال از یک‏سال تجاوز ننماید.

منظور از فروش اقساطی عبارت است از: واگذاری عین به بهای معـلوم به غیر، به ترتیبی که تمام یا قسمتی از بهای مزبور به اقساط مساوی یا غیر مساوی در سررسید یا سررسیدهای معین دریافت گردد.

فروش اقساطی (نسیه) جهت تامین سرمایه در گردش واحدهای تولیدی:
بانک‏ها می‏توانند، به منظور ایجاد تسهیلات لازم جهت تامین سرمایه در گردش واحدهای تولیدی مواد اولیه و لوازم یدکی و ابزار کار مصرفی و سایر نیازهای اولیه مورد احتیاج، این واحدها را منحصرا بنا به درخواست کتبی و تعهد متقاضیان،‌ مبنی بر خرید و مصرف عوامل مذکور، خریداری و به صورت اقساطی به متقاضی به فروش برسانند. در برآورد میزان نیاز واحدهای تولیدی، حجم مواد اولیه متناسب با تولید برای نیاز یک دوره تولید باید در نظر گرفته شود.
قیمت فروش اقساطی کالاهای فوق، با توجه به قیمت تمام شده و سود بانک تعیین خواهد شد.
مدت وصول قیمت فروش کالاهای مذکور نباید از یک دوره تولید و حداکثر از یک‏سال تجاوز نماید. این مدت در موارد استثنائی حداکثر تا یک‏سال دیگر، با موافقت بانک مرکزی، قابل افزایش خواهد بود.
در صورتی که فروش اقساطی به منظور تامین سرمایه در گردش طرح‏های تولیدی جدید صورت گیرد، مدت وصول برای بیش از یک‏سال حسب مورد توسط بانک تعیین و مشخص خواهد شد.

فروش اقساطی وسایل تولید، ماشین‌آلات و تاسیسات:
این اموال شامل ماشین‌آلات و تاسیساتی می‏باشد که طول عمر مفید آنها طبق جدولی که توسط بانک مرکزی تهیه می‌شود،‌ بیش از یک سال باشد. بانک‏ها می‏توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم جهت گسترش امور: خدمات، صنعت، معدن و کشاورزی، اموال مذکور را منحصرا‌ بنا به درخواست کتبی متقاضیان و تعهد آنها، مبنی بر خرید، مصرف و یا استفاده مستقیم این‏گونه اموال، خریداری و به صورت اقساطی به متقاضی، به فروش برسانند.
قیمت فروش اقساطی اموال مذکور، با توجه به قیمت تمام شده و سود بانک تعیین خواهد شد.
مدت وصول قیمت فروش اقساطی این اموال نباید از طول عمر مفید این قبیل اموال به شرح جدول مربوط تجاوز نماید. مبدا محاسبه طول عمر مفید، تاریخ شروع بهره‏برداری، به آشنایی با عقد مضاربه تشخیص بانک خواهد بود.

اجاره به شرط تملیک

عقد اجاره‏ای است که در آن شرط شود: مستأجر در پایان مدت اجاره و در صورت عمل به شرایط مندرج در قرارداد، ‌عین مستأجره را مالک گردد. بانک‏ها می‏توانند، به منظور ایجاد تسهیلات لازم جهت گسترش امور: خدماتی، کشاورزی، صنعتی و معدنی ـ به عنوان موجر ـ‌ مبادرت به معاملات اجاره به شرط تملیک بنمایند.

بانک‏ها می‏توانند منحصراً بنا به درخواست کتبی و تعهد متقاضی، مبنی بر انجام اجاره به شرط تملیک و استفاده خود، اموال منقول و غیرمنقول برای ایجاد تسهیلات فوق را خریداری و به صورت اجاره به شرط تملیک، در اختیار متقاضی قرار دهند.

عبارت است از: التزام شخص "جاعل" یا "کارفرما" به ادای مبلغ با اجرت معلوم "جعل" در مقابل انجام عملی معین، طبق قرارداد. طرفی که عمل را انجام می‏دهد "عامل" یا "پیمانکار" نامیده می‏شود.
بانک‏ها می‏توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم برای گسترش امور تولیدی، بازرگانی و خدماتی، با تنظیــم قرارداد به عنــوان "عامل‌"‌ یا عندالاقتضاء به عنوان "جاعل‌"‌ مبادرت به جعاله نمایند.
در مواردی که بانک عامل جعاله می‏باشد، باید در قرارداد جعاله، ‌اختیار بانک برای واگذاری انجام قسمتی از عمل معین به غیر، تحت عنوان جعاله ثانوی و یا هر عنوان دیگری قید شود. در این صورت، بانک مکلف است بر عملیات اجرائی و نحوه مصرف و واریز وجوه نظارت نماید.
در مواردی که بانک جاعل جعاله باشد، عامل می‏تواند با موافقت بانک انجام قسمتی از کار را به دیگری واگذار نماید.
تدارک مقدمات و تهـیه مواد و مصالح و سایر لوازم مورد نیاز برای انجام عمل، می‏تواند طبق قرارداد بر عهده جاعل و یا عامل باشد.
دریافت یا پرداخت قسمتی از مبلغ قرار داد جعاله، به عنوان "پیش‏دریافت" و یا "پیش‏پرداخت"، با رعایت ضوابط حداقل و یا حداکثر مقرر از طرف شورای پول و اعتبار مجاز می‏باشد.

آشنایی با عقد مضاربه

عقد مضاربه یکی از عقود متداول در نظام بانکی ایران و یکی از عقود معین است یعنی نام آن در قانون مدنی آمده و مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است.

تعریفی که از عقد مضاربه در ماده 546 قانون مدنی آمده، عبارت است از اینکه مضاربه عقدی است که به موجب آن یک نفر سرمایه‌ای را در اختیار دیگری قرار می‌دهد تا دیگری با آن تجارت کرده و سود حاصل از کسب و کار بین آن دو نفر تقسیم شود.

در چنین عقدی به کسی که سرمایه را تامین می‌کند مالک و به کسی که قرار است با آن سرمایه تجارت کند، مضارب (عامل) گفته می‌شود.

از نظر حقوقدانان مضاربه عقدی عهدی است. همانطور که از نام این قرارداد پیداست، این عقد به این معناست که در اثر آن برای طرفین تعهداتی به وجود می‌آید.

به عبارت دیگر در اثر این عقد، صاحب سرمایه، سرمایه را در اختیار مضارب قرار می‌دهد تا مضارب با آن تجارت کند و مضارب تعهد می‌کند که با آن سرمایه تجارت کند و سهمی از سود که مشخص شده است را به مالک سرمایه بپردازد .عقد مضاربه از جمله عقود معوض است؛ یعنی مضارب در برابر عملی که انجام می‌دهد سودی را دریافت می‌کند. اما دریافت این سود بستگی به میزان تلاش و کاردانی مضارب دارد چرا که ممکن است در اثر فعالیت وی فقط زیان حاصل شود و سودی به دست نیاید که در این صورت سودی نصیب مضارب نخواهد شد.به گزارش مهداد، عقد مضاربه از جمله قراردادهای جایز است؛ قرارداد جایز یعنی در اثنای قراردادی مثل مضاربه هر یک از عامل یا مالک سرمایه می‌تواند درخواست بهم زدن عقد را داشته باشد.

یکی از مواردی که ممکن است یکی از طرفین درخواست فسخ (بهم زدن) مضاربه را داشته باشد در جایی است که یکی از طرفین درخواست تقسیم سود کند و دیگری بدان مایل نباشد. در این صورت درخواست‌کننده می‌تواند از اختیار خود استفاده کند و عقد را بهم بزند.
فرضی هم ممکن است مطرح شود و آن در جایی است که یکی از طرفین بخواهد سهم سود خود را بگیرد و عقد مضاربه ادامه یابد.

در اینجا گفته می‌شود اگر درخواست‌کننده سهم سود، عامل باشد، امکان ورود زیان به مالک بدیهی است بنابراین امکان اجبار مالک به تقسیم سود وجود ندارد.

اما در جایی که مالک تقاضای تقسیم سود کند، چون سرمایه در اختیار عامل است و او می‌تواند در صورتی که احتمال ورود زیان به آشنایی با عقد مضاربه او وجود داشته باشد از این محل زیان را جبران کند، بنابراین امکان اجبار عامل به تقسیم وجود دارد.

ارکان قرارداد مضاربه کدامند؟

در عقد مضاربه سه عامل اصلی وجود دارد.

1- سرمایه‌ای که مالک در اختیار مضارب (عامل) قرار می‌دهد: نکته‌ای که راجع به سرمایه در عقد مضاربه وجود دارد این است که سرمایه بایستی وجه نقد باشد. یعنی پول رایج کشور در اختیار مضارب قرار داده می‌شود و اگر غیر این باشد، مضاربه باطل است.
برای مثال اگر شخصی مقداری طلا و نقره در اختیار دیگری بگذارد تا پس از فروش آنها، در سود شریک باشند این پیمان تابع قواعد مضاربه نیست.

بنابراین سرمایه‌ای که در اختیار مضارب (عامل) قرا داده می‌شود نباید کالا باشد. لذا اگر طرفین بخواهند با سرمایه‌ای که یک کالاست، عقد مضاربه منعقد کنند، لازم است در ابتدا آن کالا را بفروشند و با پولی که در اثر فروش آن کالا به دست می‌آید عقد مضاربه‌ای منعقد کنند.

2- کاری که عامل با استفاده از آن سرمایه انجام می‌دهد: چنانچه در عقد مضاربه شرط شود که عامل باید نوع خاصی از تجارت را انجام دهد، او ملزم به انجام دادن همان نوع تجارت است. اما لزومی ندارد در عقد مضاربه نوع خاصی از تجارت ذکر شود و می‌توان به طور مطلق ذکر کرد که عامل باید با سرمایه موضوع قرارداد، تجارتی انجام دهد و عرف است که مشخص می‌کند چه نوع فعالیتی تجارت محسوب می‌شود. نکته قابل ذکر این است که مضارب در برابر فعالیتی که انجام می‌دهد صرفا می‌تواند در سودی که در قرارداد ذکر شده است، شریک شود و او نمی‌تواند بابت تجارت و عملی که انجام داده است، دستمزد بگیرد .

3- سودی که در اثر عمل مضارب به دست می‌آید: طبیعتا سودی که در نتیجه تجارت عامل با سرمایه مالک به دست می‌آید، از آن طرفین است. میزان سهم هر یک از مالک و مضارب باید در عقد مضاربه معین شود و در این زمینه طرفین آزادی کامل دارند. اما تعیین میزان سهم سود هر یک از طرفین بایستی به صورت مشاعی باشد.مثلا در قرارداد ذکر شود یک‌سوم سود برای مضارب و دو سوم سود برای مالک سرمایه باشد و اگر میزان سود هر یک ا‌ز طرفین به‌طور دقیق مشخص شود دیگر قراردادشان تابع عقد مضاربه نخواهد بود.

مثلا اگر در قرارداد ذکر شود یک میلیون تومان از سود برای مضارب و سه میلیون تومان برای مالک سرمایه باشد، دیگر چنین عقدی تابع قرارداد مضاربه نخواهد بود .

وضعیت حقوقی عامل (مضارب) نسبت به سرمایه

از آنجایی که عامل به عنوان وکیل مالک سرمایه متعهد است با سرمایه او تجارت و داد و ستدی را انجام دهد، در نگهداری از سرمایه حکم امین را دارد.

به این معنا که عامل بایستی در حفظ سرمایه و جلوگیری از تلف شدن آن بکوشد.

به عبارت دیگر تعهد عامل در عقد مضاربه این است که وسایل تجارت را فراهم کند و در راه حفظ سرمایه و بهره‌برداری درست از آن کوشا باشد.

حال اگر عاملی تمام تلاش خود را به کار آشنایی با عقد مضاربه گرفت ولی سودی از سرمایه حاصل نشد یا سرمایه تلف شد، او مسئولیتی نخواهد داشت.

در چنین مواردی اگر مالک سرمایه مدعی باشد که عامل در تلف شدن سرمایه مقصر است او (مالک) موظف به اثبات تقصیر عامل است.

انفساخ مضاربه

همانطور که گفته شد مضاربه در زمره عقود جایز است یعنی هر یک از طرفین می‌‌توانند قرارداد را فسخ کنند.

اما علاوه بر موارد اختیاری بهم زدن عقد، گاه مضاربه خود به خود و بی آنکه نیازی به اراده یکی از طرفین یا شخص دیگری باشد منفسخ می‌شود که اصطلاحا به آن انفساخ گفته می‌شود. که عبارتند از:

فوت یا حجر

به فوت هر یک از طرفین یا حجر یکی از آنها، مضاربه منفسخ می‌شود؛ حجر به این معناست که مثلا یکی از طرفین دیوانه شود یا سفیه شود یعنی عقل معاش خود را از دست بدهد و شایستگی تصرف آشنایی با عقد مضاربه در امور مالی خود را نداشته باشد.

مفلس شدن مالک

مفلس شدن مالک به معنای ورشکسته شدن او است. در صورتی که مالک ورشکسته شود ادامه مضاربه به ضرر طلبکاران است.

چرا که پس از ورشکستگی، فرد از تصرف در اموال خود ممنوع می‌شود و چون بخشی از سرمایه مالک در اختیار مضارب است که به نمایندگی از مالک تجارتی را انجام می‌دهد، بایستی او نیز ممنوع از تصرف شود تا این سرمایه نیز ضمیمه سایر اموال مالک شود که بتواند پاسخگوی طلب طلبکاران شود.

به همین دلیل است که ورشکستگی یکی از عواملی است که مضاربه خود به خود پایان می‌پذیرد.

در صورت ورشکستگی مالک، عامل (مضارب) در زمره طلبکاران نیست و به نسبت مال، مضارب شریک مالک است چرا که گفته شد به محض ایجاد سود، مضارب مالک آن می‌شود.

اثر و نتیجه انفساخ مضاربه

انحلال عقد مضاربه چه در اثر اختیار یکی از طرفین باشد و چه در اثر عواملی که خود به خود باعث به هم خوردن عقد می‌شود، در گذشته اثری ندارد و اثرش نسبت به آینده است.

بنابراین اگر تا زمان انفساخ قرارداد سودی حاصل شده باشد بر مبنای قرارداد بین طرفین تقسیم می‌شود.

همچنین با انفساخ مضاربه نمایندگی عامل در اداره سرمایه و تجارت پایان می ‌ذیرد و او ناگزیر است در نخستین فرصت ممکن سرمایه و سود سهم مالک را به او بدهد.

آشنایی با قرارداد مضاربه 1

عقد مضاربه یکی از عقود معین است یعنی نام آن در قانون مدنی آمده است و مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است. تعریفی که از عقد مضاربه در ماده 546 قانون مدنی آمده است ، عبارت است از اینکه مضاربه عقدی است که به موجب آن یک نفر سرمایه ای را در اختیار دیگری قرار می دهد تا دیگری با آن تجارت کرده و سود حاصل از کسب و کار بین آن دو نفر تقسیم شود. در چنین عقدی به کسی که سرمایه را تامین می کند مالک و به کسی که قرار است با آن سرمایه تجارت کند، مضارب ( عامل ) گفته می شود.

برای آشنایی بیشتر با عقد مضاربه لازم است اوصافی که برای این عقد ذکر شده است را بررسی کنیم ؛

1) از نظر حقوقدانان مضاربه عقدی عهدی است. همانطور که از نام این قرارداد پیدا است به این معنا است که در اثر آن برای طرفین تعهداتی بوجود می آید . به عبارت دیگر در اثر این عقد صاحب سرمایه ، سرمایه را در اختیار مضارب قرار می دهد تا مضارب با آن تجارت کند و مضارب تعهد می کند که با آن سرمایه تجارت کند و سهمی از سود که آشنایی با عقد مضاربه مشخص شده است را به مالک سرمایه بپردازد .

2) عقد مضاربه از جمله عقود معوض است؛ یعنی مضارب در برابر عملی که انجام می دهد سودی را دریافت می کند، ولیکن دریافت این سود بستگی به میزان تلاش و کاردانی مضارب دارد چرا که ممکن است در اثر فعالیت وی فقط زیان حاصل شود و سودی به دست نیاید که در اینصورت سودی نصیب مضارب نخواهد شد.

3) عقد مضاربه از جمله قراردادهای جایز است؛ دوستان مهدادی قرارداد جایز یعنی در اثنای قراردادی مثل مضاربه هریک از عامل یا مالک سرمایه می توانند در خواست بهم زدن عقد را داشته باشند . یکی از مواردی که ممکن است یکی از طرفین درخواست فسخ ( بهم زدن ) مضاربه را داشته باشد در جایی است که یکی از طرفین درخواست تقسیم سود را کند و دیگری بدان مایل نباشد ، دراینصورت درخواست کننده می تواند از اختیار خود استفاده کند و عقد را بهم بزند .

یک فرضی هم ممکن است مطرح شود و آن در جایی است که یکی از طرفین بخواهد سهم سود خود را بگیرد و عقد مضاربه ادامه یابد ؛ در اینجا گفته می شود اگر درخواست کننده سهم سود عامل باشد ، امکان ورود زیان به مالک بدیهی است بنابراین امکان اجبار مالک به تقسیم سود وجود ندارد . اما در جایی که مالک تقاضای تقسیم سود کند ، چون سرمایه در اختیار عامل است و او می تواند در صورتی که احتمال ورود زیان به او وجود داشته باشد از این محل زیان را جبران کند ، بنابراین امکان اجبار عامل به تقسیم وجود دارد.

ارکان قرارداد مضاربه کدامند؟

در عقد مضاربه سه عامل اصلی وجود دارد ؛

1) سرمایه ای که مالک در اختیار مضارب(عامل) قرار می دهد.

نکته ای که راجع به سرمایه در عقد مضاربه وجود دارد این است که سرمایه بایستی وجه نقد باشد . یعنی پول رایج کشور در اختیار مضارب قرار داده می شود و اگر غیر این باشد ، مضاربه باطل است . برای مثال اگر شخصی مقداری طلا و نقره در اختیار دیگری بگذارد تا پس از فروش آنها ، در سود شریک باشند این پیمان تابع قواعد مضاربه نیست . بنابراین سرمایه ای که در اختیار مضارب ( عامل ) قرا داده می شود نبایستی کالا باشد . لذا اگر طرفین بخواهند با سرمایه ای که یک کالا است ، عقد مضاربه منعقد کنند لازم است در ابتدا آن کالا را بفروشند و با پولی که در اثر فروش آن کالا به دست می آید عقد مضاربه ای منعقد کنند.

2)کاری که عامل با استفاده از آن سرمایه انجام می دهد .

چنانچه در عقد مضاربه شرط شود عامل بایستی نوع خاصی از تجارت را انجام دهد ، او ملزم به انجام دادن همان نوع تجارت است . ولیکن لزومی ندارد در عقد مضاربه نوع خاصی از تجارت ذکر شود و می توان به طور مطلق ذکر کرد که عامل می بایست با سرمایه ی موضوع قرارداد تجارتی انجام دهد وعرف است که مشخص می کند چه نوع فعالیتی تجارت محسوب می شود .

نکته ی قابل ذکر این است که مضارب در برابر فعالیتی که انجام می دهد صرفا می تواند در سودی که در قرارداد ذکر شده است ، شریک شود و او نمی تواند بابت تجارت و عملی که انجام داده است ، دستمزد بگیرد .

3)سودی که در اثر عمل مضارب به دست می آید .

طبیعتا سودی که در نتیجه ی تجارت عامل با سرمایه ی مالک به دست می آید ، از آن طرفین است . میزان سهم هریک از مالک و مضارب بایستی در عقد مضاربه معین گردد و در این زمینه طرفین آزادی کامل دارند . ولیکن تعیین میزان سهم سود هریک از طرفین بایستی بصورت مشاعی باشد . مثلا در قرارداد ذکر شود یک سوم سود برای مضارب و دو سوم سود برای مالک سرمایه باشد و اگر میزان سود هریک از طرفین بطور دقیق مشخص شود دیگر قراردادشان تابع عقد مضاربه نخواهد بود . مثلا اگر در قرارداد ذکر شود یک میلیون تومان از سود برای مضارب و سه میلیون تومان برای مالک سرمایه باشد ، دیگر چنین عقدی تابع قرارداد مضاربه نخواهد بود .

مضاربه (Mudharabah)

تعریف به حد

مضاربه یکی از عقود مشارکتی است که با مزارعه، مساقات و مشارکت متفاوت است.

وجوه افتراق یا شقوق مختلف

منظور از عقد مضاربه انجام تجارت با سرمایه دیگری است تا در نهایت سود این فعالیت اقتصادی بر اساس نسبت‌های از پیش توافق شده تقسیم شود. قرارداد مضاربه بر اساس مشارکت بین طرفین قرارداد تعریف می‌شود و از این منظر با عقود مبادله‌ای تفاوت دارد. همچنین، در این قرارداد انتفاعی بر خلاف عقود مبادله‌ای، نمی‌توان از ابتدا نرخ سودی تعیین کرد؛ بلکه صرفا می‌توان سهم سود طرفین معامله را مشخص نمود.

فهرست مطالب

محتویات

۱ معنای لغوی و اصطلاحی [ ویرایش | ویرایش مبدأ ]

به لحاظ لغوی، تجارت با سرمایه دیگری معنی اصلی مضاربه را شکل می‌دهد. از منظر اصطلاحی نیز منظور از این قرارداد عقدی است که به ‌موجب آن فردی (مالک) مالی را در اختیار فردی دیگر (عامل) می‌گذارد تا با آن مال تجارت کند و سود به دست آمده، میان آن دو به‌ نسبت معینی که توافق کرده‌اند، تقسیم شود.

۲ ارکان قرارداد [ ویرایش | ویرایش مبدأ ]

عقد مضاربه دارای ارکان ذیل است:

۲.۱ ایجاب و قبول‏ [ ویرایش | ویرایش مبدأ ]

عبارت از لفظى است که طرفین به وسیله آن رضایت خود را از عقد مضاربه با شرایطش اعلام می‌‏دارند. لازم نیست این الفاظ به عربى باشد؛ بلکه به هر زبانى که منظور طرفین از عقد را برساند کفایت می‌‏کند.

۲.۲ طرفین عقد [ ویرایش | ویرایش مبدأ ]

در قرارداد مضاربه طرفی که صاحب (یا اختیاردار) سرمایه است، مثلاً یک بانک تجاری، مالک (ضارب) و طرف دیگر قرارداد که می‌تواند یک تاجر و یا مشتری بانک باشد، عامل (مُضارب) نامیده می‌شود. مالک و عامل باید شرایط عمومی صحت معاملات اعم از بلوغ‏، عقل و اختیار را دارا باشند. همچنین مالک نباید به خاطر ورشکستگى محجور باشد و عامل نیز باید شایستگی تجارت با سرمایه موجود را داشته باشد.

۲.۳ سرمایه [ ویرایش | ویرایش مبدأ ]

رکن دیگر عقد مضاربه، سرمایه یعنی منابعی است که مالک برای انجام کار در اختیار عامل قرار می‌دهد. سرمایه مضاربه لازم است معلوم باشد (مقدار سرمایه هم از لحاظ کمّى و هم از لحاظ کیفى باید معین باشد)، عین باشد (یعنی مضاربه با منفعت و یا دَین، صحیح نیست) و در نهایت نقد باشد (بنابراین مضاربه با جنس و کالا صحیح نیست).

۲.۴ سود حاصل از انجام عمل [ ویرایش | ویرایش مبدأ ]

به صورت طبیعی انتظار می‌رود که قرارداد مضاربه به سود بیانجامد. در این شرایط لازم است سهم هر کدام از مالک و عامل از سود حاصله از ابتدای قرارداد مشخص شود. همچنین کل سود مضاربه متعلق به عامل و مالک می‌‏باشد و اختصاص مقدارى از سود به شخص ثالث که نقشى در عملیات مضاربه ندارد، ناصحیح است.

۳ مشخصه‌های قرارداد مضاربه [ ویرایش | ویرایش مبدأ ]

اولین و مهم‌ترین ویژگی قرارداد مضاربه آن است که بر اساس نظر مشهور فقهای امامیه، نوع کارى که باید عامل با سرمایه انجام دهد لازم است از نوع تجارت باشد. همچنین، اگر در مضاربه‏ عامل مکلّف به عمل خاصّى نشده باشد، مضاربه را مطلق یا عام می‌نامند و اگر مکلّف به تجارت خاصّى شده باشد، مضاربه را مقید یا خاص می‌‏گویند.

ویژگی دیگر قرارداد مضاربه جایز بودن آن است. در واقع، مضاربه از جمله قراردادهای جایز و قابل فسخ محسوب می‌شود و بر اساس آن، طرفین قرارداد هر زمان که احساس کنند ادامه کار به‌ نفع آنها نیست، می‌توانند قرارداد را یک‌طرفه فسخ کنند. البته، می‌توان در قرارداد لازمی (مانند صلح) شرطی در نظر گرفت و از این طریق مضاربه را لازم کرد.

۴ احکام اساسی عقد مضاربه [ ویرایش | ویرایش مبدأ ]

در مضاربه نیز احکام مشخصی وجود دارد که برخی از مهم‌ترین آن ها عبارت است از:

الف- کاری که عامل به‌عهده می‌‏گیرد، باید در حد توانایی‌اش باشد.

ب- عامل نمی‌‏تواند در برابر کاری که انجام می‌‏دهد غیر از سهم سود، اجرتی مطالبه کند.

پ- اگر مضاربه عام باشد، عامل می‌‏تواند هر قسم تجارتی را که صلاح می‌‏داند انجام دهد؛ اما اگر مضاربه خاص باشد، عامل باید به آنچه شرط شده است عمل کند و چنانچه از امور معین ‌شده تخلف کرد و ضرری به سرمایه وارد شد، ضامن است.

ت- عامل امین است و اگر تلف یا عیبی بر مالی که در اختیار دارد عارض شود، ضامن نیست (مگر اینکه افراط یا تفریط کرده باشد).

ث- عامل ضامن زیان وارده بر مال در اثر تجارت نیست و همه این‌ها بر عهده مالک است.

ج- اگر مضاربه به هر دلیلى فسخ شود، کالاهاى موجود فروخته شده و نقد می‌شود. سپس اصل سرمایه اوّلیه از آن کم می‌شود که در این خصوص زیان وارد به سرمایه نیز از سود حاصله جبران می‌شود. سود باقى مانده به نسبت سهم هر یک از عامل و مالک تقسیم می‌‏شود.

چ- اگر قرارداد مضاربه با ضرر همراه باشد، اصل اولیه آن است که تمام ضرر برعهده مالک است. بر این اساس اگر مالک در ذیل عقد مشارکت شرط کند که تمام یا قسمتى از زیان معامله بر عهده عامل قرار گیرد، شرط باطل خواهد شد، اما مضاربه صحیح است. با این حال اگر عامل جهت کسب اطمینان مالک، بر اساس عقد خارج لازم (قرارداد صلح) متعهد شود که ضرر احتمالی را از اموال شخصی خود تقبل کند، این شرط به اعتقاد اکثر فقها اشکالی ندارد. با این حال تضمین سود نه به صورت شرط ضمن عقد و نه به صورت شرط خارج لازم، امکان‌پذیر نیست.

۵ تفاوت قلمرو مضاربه در فقه شیعه و فقه اهل سنت [ ویرایش | ویرایش مبدأ ]

یکی از مهم‌ترین مسائل در شناخت قرارداد مضاربه، تفاوتی است که در زمینه قلمرو این عقد بین نظر مشهور فقهای شیعه و مشهور فقهای اهل سنت وجود دارد. چرا که بر اساس دیدگاه مشهور فقهای شیعه، عامل باید سرمایه را در کار تجارت و خرید و فروش به‌ کار گیرد و استفاده از آن در موارد دیگر (مثل تولید یا زراعت) درست نیست. بنابراین، اگر عامل سرمایه را در غیر کار تجارت به‌ کار گیرد، مضاربه باطل می‌شود. این دیدگاه برخلاف دیدگاه مشهور فقهای اهل سنت است که مضاربه را عقدی عام می‌دانند.

۶ کاربرد قرارداد مضاربه در شبکه بانکی [ ویرایش | ویرایش مبدأ ]

قرارداد مضاربه از جمله عقودی است که در نظام بانکی کشور جهت تخصیص منابع به صورت گسترده کاربرد پیدا کرده است. در شبکه بانکی کشور، بانک‌ها به عنوان مالک (یا اختیاردار منابع به وکالت از سپرده‌گذاران) نسبت به تأمین سرمایه تجارت برای مشتری اقدام می‌کنند و مشتری موظف است از این سرمایه در امور مرتبط با تجارت (صادرات، واردات و غیره) استفاده کند.

در پایان قرارداد نیز سود حاصل از انجام تجارت بین بانک و مشتری تقسیم خواهد شد و نسبت این تقسیم بر اساس توافق اولیه می‌باشد. بنابراین، بر خلاف عقود مبادله‌ای که دارای نرخ سود مشخص و از پیش تعیین شده هستند، در مضاربه (مشابه سایر عقود مشارکتی) نمی‌توان از ابتدا نرخ سود تعیین کرد؛ بلکه لازم است سهم سود هر یک از طرفین از ابتدا توافق شود.

اشخاص حقیقی یا حقوقی که می‏‌خواهند سرمایه تجاری خود را از طریق مضاربه با بانک تأمین کنند، علاوه بر اطلاعات هویتی بایستی اطلاعاتی مانند: موضوع مضاربه‏، میزان سرمایه لازم برای مضاربه مورد نظر، مبالغ تقریبی هزینه‏‌های مربوط، حداکثر مدت لازم برای دوره مضاربه‏، پیش‌‏بینی میزان فروش‏، نسبت پیشنهادی متقاضی برای تقسیم سود حاصل از مضاربه و نوع وثیقه‏‌ای که متقاضی برای تضمین حسن اجرای قرارداد می‌سپارد، را در اختیار بانک بگذارند. بانک با بررسی اطلاعات مذکور و تعیین میزان کل سرمایه مورد نیاز مضاربه و نسبت سهم سود طرفین، در صورت وجود توجیه کافی اقتصادی با آوردن شرایطی در ضمن عقد یا بدون شرایط با تقاضای مشتری، موافقت و اقدام به انعقاد قرارداد می‌کند. لازم به ذکر است که قرارداد مضاربه از جمله عقود کوتاه‌مدت در شبکه بانکی کشور محسوب می‌شود که حداکثر سررسید آن یک سال است.

با توجه به عام بودن مفهوم مضاربه در مذاهب فقهی اهل سنت و عدم اختصاص آن به تجارت، معمولا عقد مورد استفاده برای تجهیز سپرده‌های سرمایه‌گذاری مدت‌دار (و بعضا سپرده‌های پس‌انداز) در بانک‌های اسلامی سایر کشورها مضاربه است (در ایران از عقد وکالت برای این کار استفاده می‌شود). در واقع برخلاف نظام بانکی کشور که از عقد مضاربه صرفاً در تخصیص منابع استفاده می‌کند، بانک‌های اسلامی سایر کشورها جهت تجهیز و تخصیص منابع از این عقد استفاده می‌نمایند.

به عنوان نمونه در نظام بانکداری اسلامی سراسری در سودان، بانک اسلامی اردن، بانک الراجحی عربستان سعودی، بانک میزان پاکستان، بانک اسلامی دوبی، مؤسسه تأمین مالی کویت و بانک الرایان انگلستان از عقد مضاربه جهت تجهیز و تخصیص منابع استفاده می‌شود.

می‌توان به عنوان یک نمونه مطالعاتی مشخص [۱] ، به تجربه بانک میزان پاکستان اشاره کرد. بر اساس اطلاعات موجود بر روی تارنمای این بانک، حساب پس‌انداز بر اساس عقد مضاربه ارائه می‌گردد و بانک به دارندگان این حساب سود معمولی می‌پردازد. در این بانک حساب پس‌انداز ویژه‌ای با عنوان حساب پس‌انداز لبیک [۲] ارائه می‌شود که حسابی بلندمدت است و دارنده آن علاوه بر سود (بر اساس عقد مضاربه)، از خدمات مرتبط با فراهم ‌کردن زمینه انجام سفر حج واجب یا عمره که توسط بانک ارائه می‌شود نیز بهره‌مند می‌شود. حساب‌های سرمایه‌گذاری نیز در این بانک در افق‌های زمانی مختلف و بر اساس عقد مضاربه ارائه می‌شود. در این بانک «اوراق مضاربه ماهانه» [۳] نیز ارائه شده است که کارکردی مشابه گواهی سپرده در بانکداری متعارف داشته و برای افق‌های زمانی کوتاه‌مدت مانند یک تا شش ماه کاربرد دارد.

جستارهای وابسته

تفاوت عقد مضاربه با حق العمل کاری

حامد امیری

عقد مضاربه و حق العمل کاری دو مفهوم جدایی هستند که علاوه بر این که اشتراکات و تشابهاتی با یکدیگر دارند، دارای تفاوت هایی نیز هستند.

در این مقاله حامد امیری وکیل پایه یک در اصفهان به تعریف هر دو مفهوم می پردازد و نقاط تشابه و تفاوت آن ها را آشکار می کند. پس برای آشنایی با دو مفهوم عقد مضاربه و حق العمل کاری با ما همراه باشید.

فهرست موضوعات ( برای مطالعه هر عنوان روی آن کلیک کنید)

عقد مضاربه چیست؟

یکی از عقود معینی که در قانون مدنی نام برده و احکام آن مقرر شده است عقد مضاربه است. این عقد از پر کاربرد ترین نوع قرارداد در زمینه ی تجارت است و کلیه ی بانک ها و موسسات مالی از این عقد در جهت اعطای تسهیلات بهره می برند.

حتی گاهی وکلای حقوقی دادگستری نیز برای تنظیم قرارداد میان خود و موکلشان، از این عقد استفاده می کنند. اما این عقد مضاربه یعنی چه؟

وکیل اصفهان می گوید در ماده ۵۴۶ قانون مدنی آمده است:«مضاربه عقدی است که به موجب آن احد متعاملین سرمایه می دهد با قید این که طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن شریک باشند. صاحب سرمایه مالک و عامل مضارب نامیده می شود.»

بنابراین متوجه می شویم که در عقد مضاربه یکی از طرفین مبلغی پول را در اختیار طرف دیگر می گذارد که مضارب نام دارد تا وی با آن تجارت کند و سودی که از این تجارت به دست می آید میان دو طرف تقسیم می شود.

حتما بخوانید : عقود معین و نامعین

ویژگی های عقد مضاربه چیست؟

حامد امیری وکیل حقوقی برای عقد مضاربه ویژگی هایی را بیان کرده است که عبارت هستند از:

۱٫ مضاربه از عقود جایز است: از همین رو هر یک از طرفین یعنی هم مالک و هم شخص مضارب این امکان را دارند که هر زمان خواستند عقد مضاربه را منحل کنند. با این وجود در صورتی که عقد مضاربه در ضمن یکی از عقود لازم شرط شده باشد، نسبت به مشروط علیه قابلیت فسخ نداشته و مثل عقد لازم می شود.

۲٫ مضاربه از عقود معوض است: معوض بودن عقد مضاربه به این معناست که هر دو طرف به دنبال کسب منافع هستند. عوض در عقد مضاربه سرمایه ی مالک و کار مضارب است.آشنایی با عقد مضاربه

۳٫ مضاربه یک عقدی رضایی است: رضایی بودن یک عقد به این معناست که با صرف ایجاب و قبول طرفین محقق می شود و نیازی به تشریفات خاصی ندارد.

۴٫ مضاربه عقدی اذنی است: به دلیل آن که عقد مضاربه بر مبنای اذن مالک واقع می شود به آن عقد اذنی گفته می شود.

۵٫ به موجب ماده ۵۴۷ قانون مدنی سرمایه در مضاربه باید وجه نقد باشد: وجه نقد در این ماده همان پول رایج ایران و یا ارز های خارجی است.

نکته ی قابل توجهی که وجود دارد این است که دینی که بر ذمه قرار دارد ممکن نیست که به عنوان سرمایه ی عقد مضاربه قرار بگیرد. در نتیجه دین باید به مالک یا مضارب تحویل داده شود تا بتواند سرمایه ی عقد مضاربه باشد.

همچنین ممکن است کسی به دیگری بگوید که ملکش را به وکالت از او بفروشد و با پول آن اقدام به انجام تجارت کند و از سودی که از این تجارت به دست می آید با هم شریک باشند. در چنین حالیتی نیز عقد مضاربه تحقق می یابد.

اما نکته ی مهمی که وکیل حقوقی در اصفهان به آن اشاره می کند این است که در عقد مضاربه ضرورت دارد که سود به صورت مشاعی میان طرفین تقسیم شود. در آشنایی با عقد مضاربه این خصوص ماده ی ۵۴۸ قانون مدنی مقرر کرده است:« حصه هریک از مالک و مضارب در منافع باید جزء مشاع از کل سود از قبیل ربع یا ثلث و غیره باشد.»

به علاوه باید توجه کرد که قراردادی که در آن مالک و صاحب سرمایه شرط کند که کلیه ی سود حاصل شده از تجارت متعلق به او باشد، دیگر عقد مضاربه به حساب نمی آید. به این خاطر که در عقد مضاربه ضروری است که سود به صورت مشاعی میان هر دو طرف تقسیم گردد.

در حالت فوق یعنی اگر در قرارداد شرط شود سود حاصل شده کاملا به صاحب سرمایه داده شود در صورتی که برای عامل اجرت تعیین نشده باشد عامل استحقاق دریافت اجرت المثل عمل خود را دارد مگر در حالتی که قصد تبرع او آشکار شود.

در خصوص نحوه ی تقسیم سود وکیل حقوقی بیان می دارد اگر در قرارداد مضاربه میزان سود هر طرف مشخص نشده باشد، اما در عرف حکمی در این باره وجود داشته باشد طبق عرف عمل می شود و سهم هر کدام تعیین می گردد.

حق العمل کاری به چه معناست؟

حق العمل کاری از عقود رضایی، جایز، عهدی و معوض است که اگر در شرایطی قانون تجارت در مورد آن سکوت کرده باشد تابع مقررات قانون مدنی در خصوص عقد وکالت است.

افراد به این دلیل که خود امکان پیدا کردن طرف معامله را ندارند و یا سرمایه داشته اما تخصص برای تجارت کردن نداشته و یا به دلایل دیگری همچون عدم تمایل به آشکار شدن نامشان و یا مایل نبودن به تنظیم قرارداد و یا فرصت نداشتن و …، نیاز به شخصی با نام حق العمل کار دارند تا بتواند با تخصصی که در این زمینه دارد تجارت نموده و نتیجه ی مناسبی به دست آورد.

در ماده ی ۳۵۷ در تعریف حق العمل کاری آمده است که:« حق‌ العمل ‌کار کسی است که به اسم خود ولی به حساب دیگری (‌آمر) معاملاتی کرده و در مقابل حق ‌العملی دریافت می ‌دارد.»
به موجب این ماده آمر به دلیل استفاده ای که از عمل حق العمل کار می برد لازم است به او اجرت بدهد.

حتما بخوانید : مفهموم حق العمل کاری

قرارداد حق العمل کاری دارای چه ویژگی هایی است؟

وکیل پایه یک اصفهان برای حق العمل کاری ویژگی هایی را بیان داشته که به شرح زیر است:

۱٫ حق العمل کاری یک عقد است: مثل هر عقد یا قرارداد دیگری حق العمل کاری نیز برای محقق شدن احتیاج به اراده و تراضی دو نفر دارد. البته در قانون شرایط خاص و ویژه ای برای انعقاد آشنایی با عقد مضاربه آشنایی با عقد مضاربه قراداد حق العمل کاری بیان نشده است و به همین خاطر این قرارداد در دسته ی عقود رضایی قرار می گیرد.

۲٫ حق العمل کاری عقدی معوض است: قرارداد حق العمل کاری به دلیل آن که دو مورد در آن وجود دارد به نحوی که هر کدام از این مورد ها در برابر مورد دیگر قرار دارد، عقد معوض گفته می شود. به بیان دیگر هر کدام از طرفین قرارداد آشنایی با عقد مضاربه در نتیجه ی عقد، یک عوضی به دست می آورند. بر خلاف عقود غیر معوض که یک مورد دارد و در برابر آن مورد، عوضی قرار نمی گیرد.

۳٫ حق العمل کاری قرارداد مغابنه‌ای است: این دلیل قرارداد حق العمل کاری جزو عقود مغابنه ای به حساب می آید که هر یک از طرفین سعی بر این دارند که سود بیشتری در آن معامله نصیب خود کنند و در واقع در برابر عوضی که می دهند عوض با ارزش تری به دست آورند. باید توجه داشت که در قرارداد حق العمل کاری و یا هر عقد مغابنه ای دیگری، به دلیل همین در پی سود بودن، علم تفصیلی بر مورد معامله شرط است و همچنین افراد باید به طور کامل حدود تعهد طرف دیگر را بدانند.

۴٫ حق العمل کاری یک عقد عهدی است: در تعریف عقد عهدی وکیل دادگستری اصفهان بیان می دارد در صورتی که در عقدی یک نفر در برابر طرف دیگر متعهد به انجام امری می شود و یا برای آن طرف حقی به وجود می آورد عقد عهدی گفته می شود.

عهدی بودن قرارداد حق العمل کاری از تعریفی که در قانون تجارت برای این مفهوم شده است، برداشت می شود. زیرا در این قرارداد حق العمل کار تعهد می کند که به اسم خود و به حساب آمر معاملات تجاری انجام بدهد، آمر نیز تعهد می کند که در برابر انجام دادن وظایف حق العمل کار، به او اجرت بدهد.

این تعهدی که دو طرف در برابر یکدیگر دارند مقتضای ذات قرارداد حق العمل کاری است و به عبارت دیگر عقد بدون آن تحقق پیدا نمی کند.

اما عقد مضاربه با قرارداد حق العمل کاری چه تفاوتی دارد؟

همانطور که در ابتدای مقاله بیان کردیم این دو مفهوم شباهت های زیادی با یکدیگر دارند، به طور مثال در هر دو مضارب و حق العمل کار با نام خود اما به حساب آمر معاملات تجاری را انجام می دهند.

اما این دو قرارداد تفاوت هایی نیز باهم دارند که مطابق اظهارات حامد امیری وکیل پایه یک دادگستری در اصفهان به شرح ذیل است:

• مضارب در عقد مضاربه شریک آمر به حساب می آید و به عبارتی هم در سود و هم در زیان با آمر شریک است. همچنین همانطور که سابق بر این بیان کردیم لازم است که سود مضارب به صورت مشاعی تعیین شود در غیر این صور قرارداد از شمول مقررات عقد مشاربه خارج می شود.
لیکن در حق العمل کاری شخص حق العمل کار دستمزدی مشخص دارد که چنانچه معامله به وسیله ی او به اتمام رسید به او تعلق می گیرد و البته در سود و زیان با آمر شریک نیست.

• شخص مضارب در عقد مضاربه اختیاراتی بسیار گسترده تر از حق العمل کار دارد و به عبارت دیگر این امکان را دارد که هر شکل تجارتی که می خواهد با سرمایه بکند در صورتی که حق العمل کار فقط باید مالی را که آمر به او داده است طبق دستور او خرید و فروش کند.